闫 海 吴 琼:生物遗传资源惠益分享的国际立法与我国制度构建(二)
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MATs应包含对分享由于遗传资源及其衍生物和产品的商业使用和其他使用而产生的利益的规定，具体应涵盖分享的条件、义务、程序、类型、期间和分配方法与机制等。在公法管制的前提下，MATs应在法律规定的范围内设定惠益分享活动的性质、范围、期限等授权条件、获取和惠益分享的许可等法律条款。在共同商定的过程中，谈判的范围应包括对惠益分享的合 726 可持续发展·环境保护·防灾减灾 理期待及国家和地方能力建设提供帮助的惠益类型，约定现实并合理的合作研究、人员培训、技术转让与能力建设等方面的非货币惠益。作为MATs的实体性条款的一部分，关于惠益分享的协定应在各国惠益分享机制调控下制定的。“因为发展中国家包括中国的许多遗传资源早在几十年前或数百年前就已被西方国家获取，并保存在他们的种质资源库、植物园或动物园中。但是，根据《名古屋议定书》第4条的规定，只有原产国的遗传资源或根据CBD合法获得的遗传资源才有资格分享惠益，并且可以要求分享这些收集遗传资源嗣后的应用和商业化所产生的惠益”[6]。因此，我国应针对议定书生效前被提取利用的本国资源所产生的科技及商业利润等惠益予以追偿。通过建立相关的调查机制，审查获取国在提出专利申请时的原产国证明文件，提出不良专利的意见，甚至以仲裁或诉讼的方式追回相应的惠益。 四、生物遗传资源惠益分享的运行机制 （一）国际上生物遗传资源分享惠益的运行机制 对生物遗传资源惠益分享进行综合管理调控时，应尽量符合CBD的各项目标并满足各利益者的需要，将惠益公平、效率地分享给在遗传资源管理、保护、研发过程和商业开发过程中作出贡献的主体。在具体分配惠益时，因相关利益主体在获取及惠益分享安排中的地位、作用和实际贡献的差异，可以分享的惠益类型也各不相同。一些归属主体单一的惠益，例如样本费，只能归属于实际提供样本的主体；一些惠益则可能为不同利益相关者所享有，例如对于首期付费和特许费等，由国家政府、当地社区及科研部门共同享有的，这就存在利益冲突、压价竞争及因各自为政等。 除国家管制与配套合同契约式的安排，在承认不同利益相关者各自应享有的惠益基础上，一些非营利国家信托基金和专门社区基金的设置也是实现各利益相关者之间利益平衡较为成功的尝试。遗传资源提供国中可能同时存在多个直接提供方可以提供所需资源资料，或者研发前期也可能有多个可提供服务的科研机构，单一将惠益分配给其中的一个提供者或科研机构往往会导致谈判时的向下竞争问题，以致不利于国家遗传资源利益的保护和利用。为了平衡遗传资源潜在提供者或科研机构的利益，各国多要求实际受益者将其所得惠益与其他潜在利益相关者分享，实践中的作法多为设立社区信托基金。将除工资、样本费等短期货币惠益外的中长期货币惠益存入该信托基金中，由国家主管部门与相关社区的代表进行共同管理，将资金用于各利益相关者的共同利益。印度Jeevani案就是成功的范例，该案通过设立非营利的信托基金，将对草药授权他人许可使用的所得切实用于当地的社区建设、社会福利及开发项目上[7]。随着各国对遗传资源保护的发展，更多的国家要求利益相关者交存收益的一部分以建立国家信托基金，用于能力建设和自然保护等方面的统筹安排。例如，哥斯达黎加、秘鲁等国家在实践中设立非营利的国家信托基金，将按要求缴存的一定的货币惠益用于国家遗传资源获取与惠益分享的科研、产业，尤其是行政能力建设、生物多样性保护及可持续利用等方面。 （二）我国生物遗传资源惠益分享的运行机制 目前，我国虽然加强对生物遗传资源的管制，但是非官方途径的生物遗传资源流失仍然很严重。例如，美国公布的数据显示，截至2002年6月30日，从我国引进的植物资源共932种20140份，其中大豆4452份，包括野生大豆168份。但是我国官方记载中同意提供的仅2177份，野生大豆根本没有被列入对外提供的品种资源目录[8]。这些超出正常渠道的，主要流失途径是国外来人以考察名义收集、索取、偷拿，或者通过私人携带出境用于合作研究等。这说明除了进一步加强对生物遗传资源惠益分享的管理外，还需要建立能够平衡各利益相关者的遗传资源惠益分享的运行机制 设立信托基金，可为分享的惠益得到有目的、有计划地使用提供有效的运行机制。因此，我们建议，在选择公法模式的基础上，为了统筹安排货币或其他惠益分享，我国可以设立非营利性的国家信托基金，并建立以下基本制度：（1）信托基金的资金来源。在获取者申请阶段，要求将一定比例货币惠益缴纳国家信托基金进行管理，包括首期付费、阶段付费等中长期惠益，或者直接约定交存生物多样性保护与可持续利用信托基金的特别费用；（2）信托基金的使用。立法应严格地规定该基金适用于建设关于惠益分享的科研产业、加强行政能力、生物多样性保护等综合目标的建设。（3）信托基金的管理。立法应重视社区与遗传资源使用的关联性，建立鼓励利益相关者参与的多方治理架构。除了，信托基金涉及的货币利益外，还应加强对科学技术的合作的管制[9]，进一步促进生物遗传资源获取与利用的公平，最终达到可持续利用的目的。 727 2012 年全国环境资源法学研讨会（年会）论文集 五、结语 CBD及其相关协定关于生物遗传资源惠益分享的规定还较为原则，并未向各国提供可以效仿的制度范本，需要各国依据本国国情进行相应的制度设计。我们建议，针对我国管理现状并借鉴各国相关经验，通过对生物遗传资源惠益分享专门立法或于生物多样性保护法中特设遗传资源一章的立法形式，建立我国法律政策框架。我国生物遗传资源惠益分享应采取国家主导模式，组建具有综合协调性的跨部委员会，可通过设立国家信托基金，采取惠益返还措施以避免遗传资源的流失。同时，辅以灵活的合同制式，依据发展中国家优先原则，保证我国在公平和公正的基础上优先取得因提供生物遗传资源所产生的成果和惠益，重视货币与非货币惠益的取得，除了短期惠益应就中长期惠益予以约定，以加强我国生物遗传资源保护的产业及科研能力建设。最后也是最易被忽视的还有环境正义及社区和农民的权益，应对资源的信息同意收集并公开透明，加强公民的惠益分享的权利意识，促进生物遗传资源保护与利用的可持续发展。 参考文献： [1] [美]卡里佐萨.生物多样性获取与惠益分享——《生物多样性公约》的经验[M].薛达远,秦天宝.北京:中国环境科学出版社,2006:162-184. [2] 张小勇.遗传资源的获取和惠益分享与知识产权[M].北京:知识产权出版社,2007:377-392. [3] 秦天宝.遗传资源获取与惠益分享的法律问题研究[M].武汉:武汉大学出版社,2006:424-426. [4] 秦天宝.国际与外国遗传资源法选编[M].北京:法律出版社,2005:391-400. [5] [英]帕特莎.波尼,[英]埃伦.波义尔.国际法与环境[M].那力,王彦志,王小钢译.北京:高等教育出版社,2007:553-560. [6] 薛达元.《名古屋ABS议定书》的主要内容及其潜在影响[J].生物多样性,2011,(1):113-119. [7] 史学瀛.生物多样性法律问题研究[M].北京:人民出版社,2007:161-163. [8] 薛达元：中国生物遗传资源现状与保护[M].北京:中国环境科学出版社,2005:511. [9] 史学瀛,仪爱云.遗传资源法律问题初探[J].政法论丛,2005,(5):65-70. Abstract: Fair and equitable sharing of benefits arising from the utilization of genetic resources is one of the main issues of the 1992 Convention on Biological Diversity. Based on its specific conditions and learning from international legislation, China shall choose Government Domain System and make full use of contractual arrangements to construct the legal system concerning benefit-sharing of biological genetic resources. We must consider not only currency but also the mid-to-long non-monetary sharing which is of great significance to the strength of science and technology ability. Make clear the terms, obligations, process, types, time, methods and mechanisms of assignment and so on according to mutual agreed terms system which places country first while actual providers subsidiary, and establish nonprofit national trust funds to strengthen the administration of benefits. Key words: biological genetic resources; benefit-sharing; mutual agreed terms; Convention on Biological Diversity 作者简介：闫海，辽宁大学法学院副教授。 728 |
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