谷德近:共同但有区别责任的重塑∗(三)
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国家排放量的增加，单纯依靠发达国家减排无法实现公约目标时，发展中国家就应当承担减排义务。[9](P80-89) 其实，在臭氧层保护领域，1986年是削减ODS的基准年，这一年，第5条国家ODS的生产量只占全球的7%、消费量占全球的9%。其中，印度和中国人口占世界的35%，而氟氯化碳的消费量只占全球的2%。[10](P193,224) 可是，自工业化以来，发展中国家对于温室效应的贡献率是22%。[11](P1-6) 前者明显低于后者，可是，《蒙特利尔议定书》规定了发展中国家的减排义务，《京都议定书》却没有。没有参照蒙特利尔模式，为发展中国家规定不同于发达国家的减排义务，不得不承认，这是《京都议定书》的一大缺陷。 自然资源主权是发展中国家延后责任的基础，那么，主权原则是否可以用于否认发达国家的率先责任呢？发达国家的巨大历史排放量说明其已经充分行使了国家主权。在自然资源主权和无害国外环境原则的平衡中，发达国家应当侧重遵循后者，而发展中国家尚未利用大气层的应得份额，应当侧重尊重其经济社会发展的主权权利。 因此，各国使用和保护大气层的原则应当是《里约环境与发展宣言》确立的“自然资源主权与无害国外环境原则”，33 这一原则既非软法，也非政治愿望，而仅仅是对现有法律的重述，[3](P99) 可以视为国际习惯法，将其作为确立各国保护全球气候和臭氧层的法律基础，其公平性应当是无可置疑的。 （三）不同的资金机制 资金机制是CBDR另一重要内容。在气候变化领域，发展中国家的履约程度取决于发达国家履行出资义务的程度，34 即将资金机制和发展中国家的履约相互关联。《蒙特利尔议定书》却没有将发达国家的出资作为发展中国家的履约条件。耐人寻味的是，发达国家履行出资义务的实际情形却截然相反。截止2004年12月，承担《蒙特利尔议定书》资金机制职能的多边基金向发展中国家支付 30《里约环境与发展宣言》原则3，《发展权宣言》、《维也纳人权宣言》。 31《关于天然资源之永久主权宣言》。 32《人类环境宣言》原则21，《里约环境与发展宣言》原则2。 33《里约环境与发展宣言》原则2。 34《气候变化框架公约》第4条第7款。 552 可持续发展·环境保护·防灾减灾 或者承诺支付18亿美元，削减了这些国家ODS消费量的70%、生产量的37%。35 在气候变化领域，发达国家的实际出资却远远低于发展中国家的实际需求。根据《气候变化框架公约》秘书处2007年的研究，如果到2030年，将大气中温室气体的浓度控制在2006年水平，发展中国家需要的缓解资金大约为每年650亿美元，适应资金为每年280亿—670亿美元。36 可是，截至2004年7月，发达国家通过全球环境基金向发展中国家提供的资金大约只有18亿美元。37 蒙特利尔模式的资金机制基本实现了按需供给，为什么发达国家却非常消极的履行在京都模式中出资义务呢？对此，西方国家的学者从公平和效率两个角度否认发达国家出资的法律义务性质，强调获得资金只是发展中国家的道德权利，却没有合理解释为什么发达国家在臭氧层领域积极履行了出资义务。 1．道德权利与法律义务 西方学者一般通过否认资金机制的合法性基础，来否认出资的法律义务性质。首先，发达国家的资金和技术优势。尽管发达国家有出资能力，单独由其负担应对气候变化成本，却造成了发展中国家“搭便车”。如果发达国家不为发展中国家的“搭便车”行为付费，应当承担什么法律责任呢？如果发展中国家因此不承担应对气候变化义务是否有悖“无害国外环境原则”呢？[6](P300) 有的学者因此得出结论，对于发达国家，资金机制激励了发展中国家参与应对气候变化，这消解了如何分担应对气候变化费用的问题，也回避了如何平衡发达国家的环境关注和发展中国家的经济发展关注的问题。所以，资金机制只是一种权宜之计，既不是国际习惯法规范，也不应成为先例，只能是发展中国家的道德权利，而非发达国家的法律义务。[12](P374-375) 其次，发展中国家的需要。有点学者认为，无论新康德主义，还是功利主义，都主张救助有需要的陌生人。可是，发展中国家的具体需要很多，包括发展需要，也包括适应气候变化。由于发展中国家对于气候变化更加脆弱，应对气候的收益就更多，理应更多承担应对费用，而不是相反。总之，法律的公正在于禁止强迫富人像穷人一样露宿街头，也禁止穷人偷窃富人的面包。[6](P276,290-291) 尽管这一观点近乎武断，但也说明将发达国家的资金技术优势和发展中国家的需要作为资金机制的基础缺乏充分的合法性论证。 2．资金机制的效率 对于《蒙特利尔议定书》和《京都议定书》的资金机制，前者是高效的，[13](P461)对于后者的效率却有两大方面的批评。首先，由于发展中国家不承担减排义务，资金机制不能支助发展中国家实际减排，不能产生减排效益；[14](P49) 其次，如果资金机制运用失当，非但不能提高，反而会削弱发展中国家应对气候变化的能力。[12](P363) 资金机制对发展中国家可以产生激励作用，可是，如果没有惩罚机制，单纯经济激励可能影响发展中国家通过提高自身能力应对气候变化的积极性。最终影响这些国家全面提高解决环境问题的整体能力。这时，发展中国家会再次运用不参与全球环境治理的否决权利，要求发达国家进一步承诺资金援助，最终形成这样的困局，即没有发达国家的资金，发展中国家既无能力，也无意愿参与全球环境治理。结果可能是，CBDR的资金机制将发展成一种国际法文化，或惯常实践，成为发展中国家参与和遵守国际环境条约的先决条件。如此，发达国家的经济负担将变得额外沉重，除非确凿无疑的科学证据表明气候灾难迫在眉睫，否则，在援助负担过重的情形下，发达国家通过国际合作应对环境问题的能力和意愿都会大大降低，最终导致国际环境治理的失败。 对于京都模式资金机制的第一种批评涉及发展中国家的减排义务，实际上，京都模式的资金机制主要致力于发展中国家的能力建设，[5](P108-119) 这可以奠定发展中国家实际减排的法律、科技和管理体制基础，最终将引导发展中国家实际减排。第二种批评所指资金机制可能会对发展中国家的环境治理能力产生负面影响，在某些最不发达国家的确是存在的。对此，2005年9月，全球环境基金制定了“资金分配框架”，资金使用效率是某个发展中国家获得资金数量的决定指标，该指标的构成因素非常复杂，包括发展中国家依法行政、预算和财政管理质量、税收效率、公共管理水平、政府透明和廉洁等因素。[5](P88-89) 这保障资金机制是“造血援助”，而非单纯的“输血援助”。同时， 35 Maria Nolan, Cooperation and coordination within the United Nations systems on environmental matters, Statement of the Chief Officer of the Multilateral Fund at the 23rd Governing Council of UNEP, February 25, 2005. 36 UNFCCC secretariat, Review of the experience of international funds, multilateral financial institutions and other sources of funding relevant to the current and future investment and financial needs of developing countries, 21 November 2007, para 8, para11. 37《气候变化框架公约》缔约方大会附属履行机构（SBI）：《根据缔约方大会与全球环境基金理事会之间的谅解备忘录评估协助发展中国家履行〈公约〉承诺所需资金的报告》，第二十一届会议，2004年12月6日至14日，布宜诺斯艾利斯。 553 2012 年全国环境资源法学研讨会（年会）论文集 发展中国家应当将资金机制视为能力援助，通过实施援助项目全面提高环境治理能力，才是发展中国家的最大利益所在。[5](P179-186) 另外，中国是全球环境基金的最大受援国，国内投资却持续增加，资金机制造成发展中国家国内投资减少的担忧并非事实。 可见，资金机制的效率并非两大模式的根本区别，也不能解释为什么发达国家在京都模式中出资意愿不强，出资数额有限。 3．资金机制与利益分享 成功的全球环境治理体制不仅取决于各国公平分摊治理成本，还需要公平分享应对全球环境问题的利益，这包括技术贸易的利益和损害避免的利益。 在应对气候变化和臭氧破坏的技术层面，发达国家都具有技术优势，发展中国家都有进口先进技术和设备的客观需求。在京都模式中，由于发展中国家不承担减排义务，也就降低了技术更新的积极性。发达国家的出资无法通过技术设备出口获得市场回报。蒙特利尔模式却不同，发展中国家的减排义务为发达国家的技术设备出口创造了潜在市场。可见，蒙特利尔模式的资金机制可以实现双赢的利益平衡，京都模式则不能。 避免损失使全球环境治理的另一重要收益，尽管避免环境损害是环境法的基本、核心目的，在讨论CBDR的公平性时，却往往忽略这一点。在京都模式下，由于不承担减排义务，发展中国家并未对减轻损害作出贡献。蒙特利尔模式中，发展中国家的减排却减轻了发达国家的损失。例如，如果美国采取减排ODS的单边行动，到2165年，美国皮肤癌的死亡病例和白内障病例将分别达到500万和2500万，各国在《蒙特利尔议定书》下采取集体行动，这两个数字将会下降到20万和200万。美国这两项健康收益将从大约1.4万亿美元增加到大约3.6万亿美元，而成本却不会变化，只有210亿。[4](P17-18) 可见，美国的收益远大于出资。 当然，美国通过《蒙特利尔议定书》增加的收益并非全部由发展中国家贡献，还有欧洲国家的减排效益。但是，发达国家的排放已经呈现下降趋势，如果不管制ODS，发展中国家的实际排放将增长迅速。可见，发展中国家的贡献仍然是主要的。另外，减排ODS的健康收益也并非由发达国家独享，但白种人比其它族群更加易受到伤害。考虑这两个因素，发达国家的收益仍然高于其出资。可见，蒙特利尔模式的资金机制实际上也是全球环境治理的利益分享机制。 因此，资金机制的合法性基础并非发达国家的资金技术优势，也不是发展中国家的贫困和资金需求，而是全球环境治理的利益公平分享。这种CBDR的理论更新可以有力回应发达国家对资金机制的质疑，即发达国家出资不是基于恩惠的道德义务，也不是发展中国家缺乏全球环境治理的能力，而是发展中国家参与全球环境治理产生的收益，大部分由发达国家享有，资金机制是发达国家对发展中国家贡献的补偿机制。 三、共同但有区别责任的发展与回归 《蒙特利尔议定书》规定了所有缔约方的永久减排义务，最终目标是将所有ODS的消费、生产和排放削减至零。38 《京都议定书》却只规定了发达国家的阶段性减排目标，第一个减排期于2012年结束，39 第二期的减排义务和资金机制需要后续谈判，这就为CBDR京都模式的发展设定了制度伏笔。 （一）CBDR京都模式发展的前奏 为了使发达国家的减排义务不中断，《京都议定书》的修正案或新的议定书必须在2012年生效。因此，在议定书生效后的2005年第一届缔约方会议就决定启动后京都时代的气候谈判，并成立了“《京都议定书》之下《公约》附件一缔约方进一步承诺特赦工作组”（AWG-KP），职能是审议并提出发达国家在2012年之后减排的建议，以供缔约方参考。40 这沿袭了CBDR的京都模式，即只讨论发达国家的单方减排义务。对于发展中国家，尤其是发展中排放大国是否应当承担减排义务，除了欧盟当时的态度比较温和，[15](P132-137) 以美国为首的伞形国家41 态度强硬，拒绝在缺乏发展中国家参与的情形下作出单方面减排承诺。这造成A |
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