2.关于《物权法》如何规定“海域使用权”的问题

对《物权法》是不是规定海域使用权以及如何规定，存在过五种不同的意见：（1）沿袭传统，对海域使用权不作任何规定；（2）将海域使用权分解，纳入农业用地使用权、建设用地使用权之中；（3）把海域使用权规定在特许物权中；（4）在用益物权部分对海域使用权作原则规定；（5）在用益物权部分对海域使用权设专章规定，使它成为与建设用地使用权、农村土地承包经营权并列的物权。从法律性质上讲，海域物权制度与土地物权制度大体相同，海域使用权与土地使用权一样也是一种重要的用益物权。为使海域使用权在今后的行使过程中得到有效的保护，促进海域的合理开发和可持续利用，毋庸置疑，将海域使用权制度写入《物权法》是非常必要的，目前，学界对这一点也基本有了共识。问题是，《物权法》究竟应该如何规定海域使用权？

鉴于海域使用权制度自身具有的体系性、特殊性等，[44]我国许多学者主张，海域使用权制度应在《物权法》中以专章单独规定，但一些具体问题还有待进一步研究和探讨。[45]有学者主张，在《物权法》用益物权一编中专门设立一章，将海域使用权作具体规定，其条文可以安排在地役权一章之后。[46]另外，海域使用权设立后，涉及一个转让和抵押的问题，海域使用权可以抵押。对于海域使用权的内容，有的学者认为可以规定少些，只要单独有这一部分，哪怕条文不多，讲一讲海域使用权都很有意义。有的学者认为可以规定多点，因为海域使用权的内容很复杂，应该把海域使用权的基本内容，包括如何取得、如何有偿使用等等，都应该作具体规定。[47]本文赞成在《物权法》中单列一章规定海域使用权制度的方案，与只做出原则性规定比较，单列一章的方案可以把《海域使用管理法》原有规定不足的地方加以弥补和完善，应该是最佳选择。可惜，新颁布的《物权法》没有采纳这种方案。

    当然，我们承认了海域使用权是一种物权，但理论上还有很多问题需进一步讨论。比如，根据《海域使用管理法》规定，通过审批加上公示就可以设立海域使用权，这和物权的设定方法就不太一样。单纯的审批加公示有很多弊端，审批只是一种单方的形式，不能通过双方合议表现出来，一些需要在合同中明确的有关使用的具体问题，包括海域使用权人的权利、义务、违约责任等，很难在审批过程中作出要求。另外，关于海域使用权的出租、抵押、最高期限的设定，使用期满怎么处理等，这些问题怎样纳入整个物权制度体系中来，都有待于我们进一步研究和探讨。

3.关于《物权法》如何规定“渔业权”的问题

在《物权法》草案征求意见过程中，对于是否应该把“海域使用权”和“渔业权”同时写入《物权法》的问题，学界一直存在不同的意见。持赞成观点的学者，坚定地支持将渔业权或者渔业养殖权写入，其最主要的理由是创设渔业权有利于保护渔民的利益。有学者认为，养殖用海是海域使用的类型之一，海域使用权包括养殖权。渔业权只能定位为捕捞权，性质是特许物权，为了避免实践上的混乱，可像采矿权一样，在物权法中明确规定“捕捞权”，而不笼统规定为“渔业权”。[48]